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隨著人民生活水平的不斷提高，未成年人擁有（共同或單獨所有）房產的現象十分普遍。在開展融資擔保業務中，抵押人以其未成年人子女的房產設定抵押擔保的情形時有所見。然而，基于抵押標的與未成年人利益的密切關系，對于該種抵押擔保的效力，法院的判決或裁定出現較為不確定的結果。為進一步厘清有關法律認知，確實規避相關法律風險，本文從融資擔保公司的視角，結合相關案例，尤其是十八大以來的典型判例，提出防范風險的具體建議，以供參考。

一、相關法律規定及分析

我國現行法律體系對未成年人財產的保護，散見于《憲法》、《民法總則》、《民法通則》、《物權法》、《未成年人保護法》等相關法律中。其中，《民法總則》第三十五條是司法實踐中審理“處分未成年人財產案件”的重要依據。

《民法總則》第三十五條規定：監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意愿。條文不長，然而要正確理解，需要首先弄清楚以下兩個關鍵點。

（一）對于“為維護未成年人（被監護人）利益”的理解

現行的《民法通則》和《民法總則》均未對“為維護未成年人利益”這個概念進行詳細的闡述。目前，理論界和司法實踐中，共識認為：父母因未成年人教育、學習、就醫等債務，用未成年人房產設定抵押擔保的，為確定的維護未成年人利益；父母以未成年人房產為無關第三人債務提供抵押擔保的，系非為維護未成年人利益。

然而，當抵押擔保為維系未成年人家庭生產經營時，理論界和司法實踐中均存在不同的觀點和判例。

一方認為：貸款未直接用于未成年人，其父母為了維系家庭生產經營，使用未成年人房產設定抵押擔保，系非為未成年人利益。譬如，對于融資擔保實踐中的貸款用途是“個人經營性貸款”、“產品采購”等與未成年人并無直接關聯，且可能導致未成年人財產損失，是非為未成年人利益，父母無處分權利（參見（2016）浙06民終196號案例）。另一方認為：父母用未成年人房產為家庭債務設定抵押擔保，符合維護未成年人利益。其認為，貸款的用途雖然是家庭經營，但貸款的目的是為了增加未成年人家庭收益，且未成年人雖非借款的實際使用人，但其家庭財富的增加，亦會使得未成年人從中受益。（參見：（2017）皖民終383號、（2013）吳民初字第0922號）。

本文認為，父母因家庭生產經營所擔負的債務，其目的是為了使家庭財產增值、收入增加、成員生活水平提高。未成年人作為家庭的一份子，家庭利益與其密切相關。因此，判斷是否維護未成年人利益時，融資擔保業務開展過程中，不能只關注債務是否直接用于未成年人，而應將未成年人納入家庭來整體考慮。

（二）對于“非為維護未成年人（被監護人）利益”處分其房產時的效力認定

對于違反上述規定時，法律效果的認定，以及對于該法條本身效力的認為，理論界和司法實踐中存在不同的看法。簡而言之，一方面，部分學者和法官認為，從保護未成年人財產安全角度出發，該規定為效力性強制性規定，違反該規定的法律行為無效。另一方面，從保護交易安全出發，認為該規定為管理性強制性規定，違反該規定并不必然導致法律行為無效，要綜合考慮其他因素得出結論。本文認同后者觀點。

其一，《合同法》及《“合同法解釋（二）”》明確將影響合同效力的強制性規定限定在效力性強制性規定上，管理性強制性規定不影響合同的效力。司法解釋認為，判斷某項規定屬于效力性強制性規定還是管理性強制性規定的根本，在于違反該規定的行為是否嚴重侵害國家、集體和社會公共利益，是否需要國家權力對當事人意思自治行為予以干預（參見（2016）最高法民申1223號案例）。父母將未成年人房產設定抵押擔保，并未嚴重侵害國家、集體和社會公共利益。如果直接判定該種抵押擔保無效，不利于維護交易秩序，影響交易公平，危害交易安全。

其二，“監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產”的條款是對監護人監護權限的限制。該條款的理應之意是，要求監護人處分被監護人財產時，應以維護被監護人利益為限。監護人違反該規定，屬于侵害被監護人合法權益，應當承擔法律責任。該種法律責任應由監護人承擔，而非第三人。

二、未成年人房產抵押擔保的司法實踐

通過關鍵詞檢索得到自十八大以來的283例案件，再從其中最高法2例、高法11例、安徽7例、江蘇30例，共50例案件中，篩選出符合條件的17例（見文后附表）統計分析。其中，有12例認為抵押擔保有效，5例認為無效。雖然司法實踐中，部分案例從保護未成年人利益出發將《民法通則》第十八條理解為禁止性規定，從而認為損害未成年人利益的行為為無效法律行為（如，“（2016）浙民申393號”、“（2016）蘇0802民初1730號”等），但是判例有效的占據71%，針對這部分判例，本文提煉出法院支持的理由如下。

（一）現行法律對抵押人身份無特殊限制，未成年人可以通過其法定代理人或者征得其法定代理人同意辦理房產抵押擔保。譬如“（2016）最高法民申900號案例”，最高法明確指出：我國現行法律對抵押人的身份并無限制，限制民事行為能力人的簽字行為并不違反法律的禁止性規定；抵押合同有未成年人及其父母三人共同簽名確認，足以證明未成年人及父母對案涉房產提供抵押擔保事宜已經全面了解而且同意；未成年人簽訂案涉《最高額抵押合同》是其真實意思表示，無論父母在簽訂抵押合同時的身份是抵押人還是法定代理人，均不影響案涉抵押合同的效力。無獨有偶，支持類似觀點的案例還有“（2013）粵高法民二終字第97號”、“（2016）蘇0508民初342號”等。

（二）《民法通則》第十八條是對法定代理人監護職責的限制和約束，不得以此為由對抗善意第三人。最高法在“（2017）最高法民申4061號”指出，即便監護人簽訂抵押合同的行為損害了被監護人的利益，法律也僅規定由監護人來承擔相應責任，而非由此否定抵押合同效力，非由合同相對人承擔責任。

（三）未成年人名下房產實際上是由父母出資購買。現實生活中，父母由于種種原因將購買的房產登記在未成年子女名下。這些房產名義上是由未成年人所有，實際上卻是由父母出資、管理、處置。司法實踐中，通常從房產來源入手，分析房產的真正權利人，從而判斷父母是否有權處分。具體案例參見“（2014）蘇中商初字第0117號”、“（2014）蘇中商初字第0118號”等。

（四）法定代理人出具不損害未成年人利益的聲明。典型案例如“（2013）粵高法民二終字第97號” ，廣東省高院認為，父母及子女在借款融資合同、保證合同、抵押合同簽訂之前，已經了解我國法律對未成年人合法權益的保護，專門向所涉銀行出具“聲明”，明確表示用未成年子女房產提供抵押擔保的行為，是為了維護未成年子女利益，不存在侵害其合法權益的情形。

三、對融資擔保公司的啟示

由于司法實踐者對《民法總則》第三十五條規定理解的不同，造成各地審判人員對父母以未成年人房產設定抵押擔保的效力，存在不同的觀點。融資擔保機構在辦理未成年人房產抵押擔保時，除了要關注抵押標的本身的情況，還應嚴格審查貸款的用途、抵押標的來源、未成年人狀況等相關資料，在綜合判斷的基礎上得出正確的結論。因此，本文針對未成年人房產抵押擔保行為，提出如下對策建議：

（一）不接受用未成年人房產為無關第三人債務設定抵押擔保。在司法實踐中，用未成年人房產為無關第三人債務設定抵押擔保，很難認定是為了“維護未成年人利益”。因此，擔保公司在受理以未成年房產為第三人債務設定抵押擔保時，應該尤其慎重。

（二）出具為維護未成年人利益的承諾函。用未成年人房產設定抵押擔保時，應要求父母共同向擔保公司出具不可撤銷的承諾函。具體內容應體現以下幾點1、用未成年人房產設定抵押擔保，并不損害未成年人利益，融資所產生的收益歸未成年人享有和使用；2、未成年人已知曉，同意抵押；3、因抵押擔保所產生的一切不利后果，均由未成年人父母承擔。4、要求父母提供為維護未成年人利益的相關證明材料。

（三）尊重未成年人的真實意愿。《民法總則》第三十五條第二款規定，父母在用未成年人房產設定抵押擔保時，應充分尊重未成年人的真實意愿。因此，擔保公司在簽訂抵押擔保合同時，應結合未成年人年齡、智力、認知水平等因素，要求未成年人及其父母共同在抵押合同上簽字確認。一般情況下，如果未成年人為八周歲以上的，應由未成年人及父母共同簽字確定抵押行為；如未成年人未滿八周歲的，可由父母行使代理權。

（四）應履行審慎的審查義務。融資擔保機構在接受未成年人房產提供抵押擔保時，應認真審查抵押人提供的資料。主要包括了解抵押標的來源，結合未成年人年齡、智力等狀況，了解其抵押擔保的真實意愿，對抵押條款及未成年人利益保護盡到提醒注意義務等。融資擔保機構應做到客觀上有理由相信父母是為了維護未成年人利益而將其房產設定抵押擔保。

（五）抵押合同及承諾函應盡量辦理公證。公證是國家公證機構依據法定的程序對申請人申請事項進行證明的行為，一切公證行為都產生證據上的效力。抵押合同和承諾函經公證后，擔保公司有理由信賴公證的結果和效力。從司法實踐來看，經公證后，父母再提出抵押無效的訴求，難以得到法律支持。

（六）未成年人具備完全民事行為能力后，應立即對抵押行為進行確認。關注未成年人的年齡特征，對于其具備完全民事行為能力后，融資擔保機構應立即要求其簽署認可抵押的書面文件，最大限度地降低法律風險，確保抵押擔保的效力。

附表：

（作者：合肥市興泰融資擔保集團風險管理部 周燕）